Dans son arrêt du 16 mars 2023 dans l’affaire C-449/21 | Towercast, la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) a jugé qu’une autorité nationale de concurrence peut contrôler a posteriori, au regard de l’article 102 TFUE, une opération de concentration réalisée par une entreprise en position dominante lorsque cette concentration se situe en deçà des seuils de chiffres d’affaires exigés pour l’application des dispositifs de contrôle préalable des concentrations prévus par le droit européen et le droit national des concentrations.
Cet arrêt confirme l’interprétation constante de l’Autorité de la concurrence du Grand-Duché de Luxembourg (anciennement « Conseil de la concurrence ») quant à sa compétence pour contrôler une opération de concentration de manière ex post sur le fondement de la législation applicable aux abus de position dominante, en l’absence d’un dispositif de contrôle des concentrations ad hoc.
Le Conseil affirmait ainsi au point 20 de sa décision n°2019-R-01 Fédération des artisans : « Bien que le Conseil ne dispose pas d’une compétence d’attribution, il peut en effet contrôler et agir sur une opération de concentration de manière ex post, suivant l’application des règles législatives applicables aux abus de position dominante ».
Le Conseil s’appuyait également sur la même interprétation du droit de la concurrence au point 105 de sa décision n°2016-FO-04 Utopia : « Le Conseil s’estime compétent pour traiter de la présente affaire et plus encore, affirme sa compétence quant à l’investigation ou les éventuelles sanctions de transactions futures entre entreprises, au sens du droit de la concurrence, permettant le renforcement d’une position dominante préexistante sur le marché en cause. En d’autres termes, un contrôle a posteriori des opérations de concentration renforçant une position dominante est toujours possible sous l’égide de l’article 102 TFUE et 5 de la loi ».
L'Autorité de la concurrence du Grand-Duché de Luxembourg peut intervenir a posteriori pour contrôler une opération de concentration sur base des dispositions relatives aux abus de position dominante.
Des travaux préparatoires en vue de l’introduction d'un contrôle préalable des opérations de concentrations d'entreprises en droit luxembourgeois sont en cours.