Procédures négociées

Procédure de clémence

La procédure de clémence permet d’accorder un traitement favorable aux entreprises qui dénoncent et coopèrent avec le Conseil de la concurrence (ci-après : « le Conseil ») afin de mettre au jour et de sanctionner les cartels d’après la devise : « agir à temps pour se protéger ».

Les entreprises qui ont participé à une entente anticoncurrentielle (violation de l'article 3 de la loi du 23 octobre 2011 relative à la concurrence et/ou de l'article 101 du TFUE) peuvent ainsi, de leur propre initiative, porter cette entente à la connaissance du Conseil.

En contrepartie de la démarche initiale et de la collaboration apportée par la suite aux mesures d'enquête, les entreprises concernées peuvent bénéficier d’une immunité totale ou d'une réduction des amendes qu'elles auraient normalement encourues en raison de leur participation à l'entente. Les deux mécanismes doivent être distingués:

  • une entreprise peut encore bénéficier d'une immunité totale de l'amende potentielle à prononcer par le Conseil lorsqu’elle est la première à fournir des éléments de preuve qui permettent au Conseil d’établir une entente présumée et pour lesquels celui-ci ne disposait pas, au moment de la communication de ces éléments, de preuves suffisantes pour conclure à une telle entente.
  • une entreprise ne remplissant pas les conditions pour obtenir une immunité totale peut bénéficier d’une réduction de l'amende lorsqu'elle dénonce l'entente avant l'adoption de la communication des griefs établie par un conseiller désigné du Conseil et apporte des éléments d'information supplémentaires dont le Conseil n’avait pas connaissance. L'importance de la réduction dépend en principe de l'époque à laquelle les informations sont fournies et de l'étendue et de l'utilité des informations fournies.

Ce traitement de faveur est justifié parce qu’il est plus important pour l'intérêt général que les ententes illégales cessent le plus rapidement possible. Au fil du temps, cette possibilité offerte aux entreprises s’est révélée comme étant un outil très efficace pour révéler l’existence d'ententes anticoncurrentielles, qui fonctionnent en principe dans le secret le plus absolu.

Le législateur a introduit la procédure de clémence à l'article 21 de la loi du 23 octobre 2011 relative à la concurrence. Il est important de noter que la demande de clémence ne vaut toujours que devant l'autorité nationale de concurrence auprès de laquelle elle est demandée. Il n'existe pas de système qui permette de solliciter la clémence auprès d'une autorité et de la voir étendre par la suite à d'autres autorités d'autres Etats membres de l’Union européenne. Les entreprises doivent donc être conscientes des procédures applicables devant d'autres juridictions, notamment lorsqu'une entreprise veut dénoncer une entente qui affecte des marchés dans plusieurs Etats membres. Elle doit s'adresser alors aux autorités de concurrence de chacun de ces Etats afin d'assurer son rang dans les différentes procédures de clémence. Le Conseil ne peut pas transmettre une demande de clémence à une autre autorité, mais il se tient à la disposition des entreprises pour leur être utiles dans ces démarches.

La Commission européenne a officialisé sa pratique dans ce domaine par une communication de décembre 2006 sur l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes. De nombreux Etats membres de l’Union européenne appliquent également de telles règles dans leur pays.

Dans le cadre de l'étroite coopération qui s'est instaurée au sein du Réseau Européen de la Concurrence (ci-après : « REC »), un programme modèle de clémence a été élaboré et formellement adopté par les autorités nationales de concurrence. Ce programme modèle ne crée pas d'obligations juridiquement contraignantes pour les autorités des différents Etats membres, mais le Conseil s'efforce de mettre ce modèle en pratique dans la mesure des limites imposées par la loi luxembourgeoise. La mise en œuvre pratique de ce programme modèle a fait l'objet en 2009 d'un rapport d'évaluation auquel ont collaboré toutes les autorités nationales de concurrence concernées dans le cadre du REC. Approuvée par les Directeurs généraux des différentes autorités nationales de concurrence du REC, cette évaluation comprend le rapport avec en annexe la liste des programmes de clémence couverts par le rapport, ainsi que la liste régulièrement mise à jour des autorités qui opèrent un programme de clémence.

Pour pouvoir bénéficier soit de l'immunité, soit de la réduction, les entreprises intéressées doivent s'adresser aux autorités de concurrence et remplir certaines conditions.

Procédure

La demande de clémence que l'entreprise veut présenter pour obtenir une immunité ou une réduction d'amendes n’est soumise à aucune forme particulière. L’entreprise peut s’adresser de façon informelle au Conseil.

A) Le bénéfice de la clémence est accordé à la suite d'une demande présentée par l'entreprise concernée au Conseil. Cette demande est normalement écrite, mais, à la demande de l'entreprise, et lorsque cela est justifié et proportionné, il peut s'agir d'une démarche orale enregistrée par le Conseil. Les conditions de fond pour pouvoir bénéficier au Luxembourg des mesures de clémence sont fixées par la loi.

B) Le premier contact revêt une importance capitale, car il permet à l'entreprise d'assurer son rang d'ordre pour le cas où plusieurs entreprises devaient entreprendre une démarche de clémence par rapport à la même entente. L'entreprise doit pouvoir fournir, lors de ce premier contact, un minimum d'informations portant sur:

  • sa raison sociale et son adresse
  • les circonstances qui ont motivé l'introduction d'une demande de clémence
  • les participants à l’entente présumée
  • le ou les marchés de produits ou services en cause
  • le ou les territoires affectés
  • la durée totale de l’entente présumée
  • la nature de l’entente présumée
  • les renseignements sur toute demande de clémence déjà présentée ou qui va être présentée à toute autre autorité de concurrence, y compris à l’extérieur de l’Union européenne, au sujet de l’entente présumée.

Lorsque ces conditions sont remplies, l'entreprise se voit délivrer un accusé de réception précisant la date et l'heure de la démarche initiale.

C) Le Conseil entend aussi mettre en pratique le mécanisme des demandes sommaires prévues par le programme modèle de clémence du REC. Le Conseil accepte ainsi d'enregistrer des demandes sommaires lorsqu'une demande de clémence est présentée ou est sur le point d'être présentée à la Commission européenne.

Dans le cadre de cette demande sommaire, l'entreprise demandant la clémence doit fournir les éléments suivants:

  • le nom et l'adresse de l'entreprise demanderesse
  • les noms des autres entreprises qui ont participé à l'entente
  • le ou les produits ou services concernés par l'entente
  • le ou les territoires affectés par l'entente
  • la durée de l'entente
  • la nature de l'entente
  • le ou les Etats au sein de l'Union européenne où les preuves sont susceptibles de se trouver
  • les informations sur toute autre demande de clémence déjà présentée ou à présenter

Le Conseil accuse réception de cette demande et confirme à l'entreprise si elle est la 1re entreprise à avoir fait une démarche par rapport à l’entente dénoncée.

D) Dans l'avis de clémence qu'il est appelé à émettre, le Conseil vérifie si les conditions de fond auxquelles est soumise la clémence sont remplies. Avant l’adoption de l’avis de clémence, le Conseil donne la possibilité à l'entreprise de présenter ses observations. Cet avis est communiqué seulement à l’entreprise concernée et n’est pas publié. Cet avis ne peut faire l’objet d’un recours qu’ensemble avec la décision finale du Conseil devant le tribunal administratif.

E) Après la clôture de l’instruction, lorsqu'il est saisi par le conseiller désigné à la suite de la communication des griefs, le Conseil vérifie de façon définitive dans le cadre de la décision finale qui se prononce sur le fond et sur les amendes si les conditions fixées dans l’avis de clémence conditionnel sont remplies et, dans l’affirmative, accorde une immunité totale ou une réduction de l’amende à l’entreprise qui en a fait demande.

Conditions

La possibilité de bénéficier de la clémence est exclue à l'égard des entreprises

  • qui ont commis un abus de position dominante
  • qui ont contraint une ou plusieurs autres entreprises à participer à l’entente présumée.

Les conditions de fond pour bénéficier d'une immunité ou d'une réduction d’amende prévues par la loi du 23 octobre 2011 relative à la concurrence sont destinées à faire cesser l'entente et à faciliter le travail du Conseil. Certaines conditions sont communes à l'immunité et à la réduction:

  1. L'entreprise doit fournir au Conseil la totalité des éléments de preuve et des informations en sa possession concernant l'entente présumée. Par référence au programme modèle de clémence du REC, ces renseignements doivent en règle générale permettre d'effectuer des inspections ciblées et porter sur les points suivants: 
  • le nom et l’adresse de l’entité juridique sollicitant l’immunité
  • les autres participants à l’entente
  • une description détaillée de l’entente présumée, dont
    • le ou les marchés de produits ou services visés
    • le ou les territoires affectés
    • la durée
    • la nature de l’entente
  • les preuves qui sont de nature à étayer l'existence de l'entente
  • les renseignements sur toute demande de clémence présentée ou à présenter, dans ou à l'extérieur de l'Union européenne 
  1. L'entreprise qui a demandé la clémence doit apporter une coopération véritable, totale et permanente dès le dépôt de sa demande jusqu'à la décision finale du le Conseil.

L'entreprise qui a demandé la clémence doit mettre fin à sa participation à l’entente au plus tard au moment où elle dénonce celle-ci au Conseil, à moins que celui-ci la dispense de cette obligation pour la durée qu’il détermine si la poursuite de sa participation à l’entente est raisonnablement nécessaire pour faciliter l’enquête.

Pour pouvoir bénéficier d'une immunité, il faut en outre que l'entreprise ait été la première à apporter ces éléments au Conseil et que celui-ci n'en ait eu aucune connaissance auparavant.

Pour pouvoir bénéficier de la réduction d’amende, la loi du 23 octobre 2011 relative à la concurrence précise encore que l'entreprise qui a demandé la clémence doit avoir fait sa démarche auprès du Conseil avant l'envoi de la communication des griefs.

Les informations transmises au Conseil par l’entreprise qui lui demande la clémence doivent apporter à ce dernier une réelle valeur ajoutée pour prouver l'infraction présumée. Le simple fait de dénoncer une entente ou d'avouer sa participation sans apporter des informations concrètes ne saurait remplir les conditions pour bénéficier d'une clémence. L'appréciation de la valeur ajoutée des informations se fait par rapport aux informations qui sont déjà à disposition du Conseil lors de la démarche de l'entreprise.  Par analogie avec le programme modèle de clémence du REC, le Conseil soumet l'octroi de la clémence à la condition que l'entreprise n'ait pas procédé à la destruction de preuves ou autres pièces pertinentes pour l'enquête avant la présentation de sa demande, et qu'elle n'ait pas divulgué son intention de présenter pareille demande de clémence à des tiers autres que des autorités nationales de concurrence d’autres Etats membres.

Les conditions légales peuvent être modulées ou précisées dans l'avis de clémence pour chaque cas particulier afin de tenir compte de ses spécificités.

Engagements

La loi du 23 octobre 2011 relative à la concurrence offre la possibilité aux entreprises de proposer au Conseil de la concurrence de prendre des mesures ou d’adopter des comportements qui mettraient un terme à une pratique soupçonnée d’être anticoncurrentielle.

Lorsque de tels engagements sont acceptés, la procédure est clôturée. Cette procédure permet le cas échéant de mettre plus rapidement un terme à une situation anticoncurrentielle que s’il fallait passer par l’intégralité du processus décisionnel.

Le Conseil a la possibilité de rouvrir la procédure lorsque les entreprises concernées contreviennent à leurs engagements, si l’un des faits sur lesquels la décision repose subit un changement important ou si la décision repose sur des informations inexactes, incomplètes ou dénaturées fournies par les parties.

En cas de non respect par l’entreprise de ses engagements, le Conseil de la concurrence peut prendre la décision d’infliger des astreintes pour que celle-ci mette en œuvre ses engagements.

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