Les articles 3 et 4 de la loi du 23 octobre 2011 relative à la concurrence et l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne prohibent toutes ententes entre entreprises qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. De tels accords peuvent porter sur la fixation des prix d’achat ou de vente, sur la limitation ou le contrôle de la production, des débouchés, du développement technique ou des investissements.
Par le biais de la conclusion d’accord, sur certains aspects essentiels du fonctionnement du marché, les entreprises cherchent à restreindre, voire à empêcher le jeu normal de la concurrence.
En concluant un accord, les entreprises n’ont plus aucun intérêt à offrir les produits et les services au meilleur prix, ni à innover, afin de se démarquer des concurrents pour attirer les clients. Si la conclusion d’accord profite aux entreprises, qui s’assure un certain profit, cela se fait au détriment du bien-être des consommateurs qui ne pourront plus faire jouer la concurrence pour obtenir le meilleur bien au meilleur prix.
Malgré tout, toutes les ententes ne sont pas néfastes en termes de concurrence, et certaines ententes restreignant a priori la concurrence peuvent même produire des effets bénéfiques au profit des consommateurs. Cela sera par exemple le cas d’une entente entre entreprises sur la recherche et le développement. En mettant en commun leurs connaissances et leurs investissements, les entreprises pourront proposer de nouveaux produits aux consommateurs et ceci plus rapidement et à un meilleur prix que si chaque entreprise avait du effectuer ses recherches séparément.
Pour qu’une entente soit exemptée, elle doit respecter certaines conditions posées par la législation nationale et européenne.
L’accord doit contribuer à l’amélioration de la production ou de la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte. De même, l’accord ne doit pas imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs et qui ne donnent pas aux entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d’éliminer la concurrence.
Il appartient au Conseil de la concurrence d’examiner si ces conditions sont respectées dans les affaires dont il est saisi. Si les conditions sont réunies, l’entente pourra alors bénéficier d’une exemption individuelle ou par catégorie. Le Conseil pourra, si les conditions ne sont plus réunies, retirer le bénéfice de l’exemption de l’entente aux entreprises.
Ci-après des exemples d'ententes:
Fixation directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente, ou d’autres conditions de transaction
La loi interdit aux entreprises de se mettre d’accord sur le prix de vente de produits ou services. En cas de fixation uniforme des prix, les consommateurs ne pourront en effet faire jouer la concurrence pour obtenir le produit au meilleur prix. De même, des entreprises ne doivent pas se mettre d’accord sur le prix des matières premières ou de produits nécessaires à la réalisation d’un produit fini.
Dans le cadre d’accords verticaux entre entreprises ne se trouvant pas au même niveau de la chaîne de production, les fournisseurs ne doivent pas imposer un prix de revente aux distributeurs. Les accords entre entreprises portant sur la fixation des marges, sur les barèmes professionnels ou sur les délais de paiement sont également prohibés par la loi.
Limitation ou contrôle de la production, des débouchés, du développement technique ou des investissements
La loi prohibe les accords entres entreprises portant sur des pratiques visant à exclure des concurrents du marché, comme par exemple le boycott. Dans ce cas, l’accord fait obstacle à la pénétration sur le marché de nouveaux opérateurs.
Les accords portant sur la vente d’un produit à un prix inférieur à sa valeur, dans le but d’empêcher l’entrée sur le marché de nouveaux concurrents, sont prohibés par la loi. Dans ce cas, les entreprises se mettent d’accord pour avoir un comportement prédateur.
Il existe de nombreuses autres pratiques interdites visant à réduire le nombre de concurrents, comme le fait de dénigrer un concurrent, ou les règlementations professionnelles qui, sous des conditions apparemment justifiées, cherchent à limiter le nombre de concurrents.
Les clauses de non-concurrence dont la durée est supérieure à 5 ans sont également restrictives de concurrence et donc interdites.
Répartition des marchés ou des sources d’approvisionnement
Par la répartition des marchés ou des sources d’approvisionnement, les entreprises cherchent à consolider leur place acquise sur le marché. Cette pratique entrave l’arrivée de nouveaux concurrents et est interdite par la loi. L’interdiction porte sur la répartition des zones géographiques, de la clientèle, des marchés publics ou encore de la production par l’instauration de quotas.
Par la répartition de la clientèle, les membres d’une profession s’engagent à ne pas à empiéter sur celle de leurs confrères. Ils s’en tiennent à leur propre clientèle sans chercher à la développer.
Dans le cadre d’accords verticaux, les entreprises peuvent accorder des exclusivités territoriales susceptibles de limiter la concurrence intra marque c’est-à-dire la concurrence entre distributeurs du même réseau.
Dans le cadre de la répartition géographique, il est possible d’interdire la vente active, c’est-à-dire le fait pour le distributeur de démarcher les clients d’un autre distributeur. Par contre, il n’est pas possible d’interdire la vente passive par laquelle le client se dirige de sa propre initiative vers le distributeur.
De manière générale, lorsque l’entente vise à limiter la concurrence et protéger les entreprises implantées sur le marché, elle sera interdite.
Application à des partenaires commerciaux de conditions inégales pour des prestations équivalentes en leur infligeant un désavantage dans la concurrence
La loi interdit la mise en œuvre de pratiques discriminatoires non justifiées. Les pratiques de répartition des marchés aboutissent souvent à l’établissement de conditions différentes en fonction de la localisation des entreprises. Un accord ayant de tels effets est interdit.
Les entreprises ne doivent pas se mettre d’accord sur des pratiques entraînant une discrimination par les prix. Les prix pratiqués ne doivent pas être différents selon l’entreprise à qui est vendu le produit. Une telle pratique avantage certains distributeurs au détriment de d’autres.
Concernant la sélection des distributeurs par les fournisseurs dans le cadre d’un réseau de distribution, les conditions de sélection ne doivent pas être discriminatoires.
Subordination de la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature, ou selon les usages communs, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats
Cette catégorie d’accords concerne des ententes portant sur des clauses de subordination, des contrats couplés ou d’enchaînement. De telles pratiques ne sont pas en elles-mêmes interdites, mais elles peuvent être restrictives de la concurrence lorsqu’elles résultent d’un accord entre fournisseurs (accord horizontal) ou entre fournisseurs et distributeurs (accord vertical). Concernant, en particulier, les contrats couplés ou les clauses de subordination, le fournisseur peut effectivement profiter de sa position de force vis-à-vis du distributeur pour s’entendre avec lui sur l’insertion de telles clauses dans le contrat. De telles clauses sont également interdites si elles produisent des effets restrictifs de la concurrence.